מקח שנעשה באיסור

שאלה: ראובן מכר את דירתו לגיורת, והקונה ביקשה שהמוכר ירשום את הנכס על שם אימה ((שנשארה גויה). לאחר מכן עלו מחירי הדירות באותו איזור, וראובן רצה לבטל את במקח בטענה שהמקח נעשה באיסור, שהרי המוכר דירה בארץ ישראל גוי עובר על "לא תחנם", האם טענתו מתקבלת?

א. חלות מקח שנעשה באיסור:

בב"מ בדף סה. נאמר: "אמר אביי: האי מאן דמסיק ארבעה זוזי דריביתא בחבריה, ויהיב ליה גלימא בגוייהו, כי מפקינן מיניה - ארבעה מפקינן מיניה, גלימא לא מפקינן מיניה. רבא אמר: גלימא מפקינן מיניה. מאי טעמא - כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דריביתא הוא".

והוכיחו הראשונים (הרא"ש סי' יט, ותלמידי הרשב"א שם, והנמו"י בשם רב האי) מדברי הגמ', שכתבה שמעיקר הדין זכה המלווה בגלימא שקצץ בריבית, ומוציאים ממנו את הגלימא רק מחשש לעז, שמקח שנעשה באיסור חל, ואין האיסור מעכב את הקניין מלחול.

אולם בהגהות מרדכי בסוף שבועות (סי' תשפד) כתוב שמי שנשבע או קבל בחרם שלא ייתן דבר או לא ימכור או ימחל או שאר דברים, ועבר על השבועה ומכר או נתן אין במעשיו כלום, וכתב שלמד דין זה מהסוגיה בתחילת מסכת תמורה, שמבואר בה ש"כל מה דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד לא מהני", דהיינו שאם אדם רוצה להחיל חלות באיסור אזי התורה מבטלת את החלות, וא"כ הוא הדין בקניין שנעשה באיסור אין התורה מאפשרת לקניין לחול.

הב"י בסי' שח כתב שכל הראשונים שהובאו לעיל חולקים על דברי המרדכי, ולכן דבריו נדחים מההלכה, וכן נפסק בשו"ע וברמ"א בסי' רח בסעיף א, ואלו דברי השו"ע: "מקח שנעשה באיסור, כגון שהוסיף בשווי המקח בשביל המתנת המעות, או שפסק קודם שיצא השער ולא היה לו למוכר, ונתקיים בקנין או באחד מדרכי ההקנאות, המקח קיים ויתן  כשער של היתר, ואין אחד מהם יכול לבטל המקח, ומיהו הלוקח יכול לחזור בו שלא ליתן כשער היוקר", והרמ"א הוסיף שהוא הדין כשנשבע או נדר שלא למכור, ועבר ומכר, המקח קיים והשבועה או הנדר אינם מעכבים את הקניין.

הסמ"ע (שם ס"ק ג) חלק על הב"י והרמ"א, וכתב שדברי המרדכי נפסקו להלכה מפני שהראשונים והמרדכי אינם חולקים כלל, וביאר דבריו וכתב שבסוגיה בב"מ לא היה איסור בעצם קניית הגלימא, אלא האיסור נבע רק מקציצת הריבית ((ורק מפני שהגלימא הגיעה למלווה דרך ריבית היה אסור לו לקנותה), ולכן מהגמ' בב"מ מוכח רק שכאשר למקח מצטרף איסור צדדי המקח חל, ואין האיסור הצדדי מבטל את המקח. אולם במקרה שאדם נשבע שלא יקנה חפץ מסוים הרי שגוף המקח נעשה באיסור, שלאחר שנשבע שלא יקנה את החפץ אסור לו לקנותו בכל דרך, ובמקרה זה חידש המרדכי שמקח שנעשה באיסור בטל, וגם הראשונים מודים לדברי המרדכי!

הש"ך (ס"ק ב) כתב שמכיוון שנחלקו הרמ"א והסמ"ע אם הלכה כדברי המרדכי הרי שאם נשבע שלא יקנה ועבר על שבועתו וקנה הווי ספיקא דדינא אם המקח חל.

ועיין בנתיבות (שם חידושים ס"ק ג) שהקשה שהרמ"א ביו"ד סתר את דבריו כאן, ופסק כדברי המרדכי שאם עבר על שבועתו ומכר המקח בטל!

ובדעת הראשונים והפוסקים שסברו שכל מקח שנעשה באיסור קיים, צ"ב מה יענו לטענת המרדכי ש"כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני"?

ונראה שהראשונים נקטו כדברי התוס' בתמורה (דף ד: ד"ה רבא) שכתב שרק באיסור שהתורה קבעה נאמר הכלל ש"אי עביד לא מהני", אבל באיסור שבדה מליבו לא נאמר כלל זה, ולדבריו אף כשנשבע או נדר שלא ימכור ועבר על שבועתו המקח קיים [אולם עיין בקצות (שם ס"ק א) שפסק המרדכי קיים אף לדעת התוס].

וא"כ בנידון דידן כשמכר קרקע בארץ ישראל לגוי לכאורה לכו"ע המקח בטל:

לדעת הסמ"ע כפי שכאשר עבר על שבועתו ומכר המקח בטל מחמת השבועה מפני שהאיסור נעשה בגוף המכירה, כן כשמכר קרקע לעכו"ם בא"י נעשה איסור בגוף המכירה והמקח בטל.

ואף לדעת השו"ע והרמ"א שסברו שכאשר עבר על שבועתו ומכר המקח קיים זהו רק מפני שדווקא בשבועה ונדר שהם איסורים שבדה מליבו לא נאמר הכלל של "אי עביד לא מהני", אבל איסור מכירת קרקע בארץ ישראל לגוי הוא איסור שהתורה קבעה, ובכה"ג כשהמקח נעשה באיסור המקח בטל!

אולם בשו"ת הר צבי (יורה דעה סי' קכג) הביא שהגאון רש"ז מלובלין בעל תורת חסד (בתשובתו שהובאה בספר זכר שמחה סי' רטו), כתב שבאיסור מכירת שדה לגוי לא נאמר אעל"מ. וסברתו, משום דאיסור מכירה לנכרי לא תליא בחלות הקנין לנכרי, שהרי האיסור נאמר גם כשמכניס עכו"ם לביתו גם בלי שיהא קנוי לו בתורת קנין שהוא שלו דווקא, שאפילו לא קנה הגוי בקנין אלא שהכניסו באופן שלא יכול עוד להוציאו משם ג"כ עובר בלא תעשה של "לא תחנם" מפני שהאיסור לא תלוי בקניין אלא בהשלטת הגויים בארץ, ולכן גם אם הקניין יתבטל עדיין  יעבור בל"ת של "לא תחנם", ולכן לא שייך לומר אעל"מ דבזה לא יתוקן האיסור ועבירה שעבר עבר, וכסברת המהרי"ט גבי שוחט בשבת דלא שייך לומר אעל"מ.

והוסיף ה"הר צבי" שיש בסברה לעיל גם צד להקל, שאם יצויר מכירה והקנאה לגוי שיקנה קרקע בא"י אבל הקניה לא תוסיף לו כח ושום אפשרות להגיע עי"ז לידי ישיבת קבע בארץ, יתכן לומר דבכה"ג לא יעבור ישראל המוכר בל"ת, ששורש האיסור באזהרת "לא תחנם" לאו בקנין תליא מילתא ורק בגורם לו חניה בארץ זהו שרש האיסור, ולכן בהיתר מכירה שנהגו שמסודר באופן בטוח שמכירה זו לא תביאהו שישתקע בארץ, יתכן לומר דאע"ג שהקנין חל אבל אם הגוי לא יבוא ע"י זה לידי ישיבת קבע אין זה איסור שאסרה תורה ואין זה בכלל לא תחנם.

ב. האם מכירת דירה בא"י לגוי היא איסור:

במשנה בעבודה זרה בדף יט: נאמר: "אין מוכרין להם ((לעכו"ם) במחובר לקרקע, אבל מוכר הוא משיקצץ. ר' יהודה אומר מוכר הוא על מנת לקוץ", ובמשנה בדף כ: נאמר: "אין משכירין להם בתים בארץ ישראל ואין צריך לומר שדות...דברי ר' מאיר. ר' יוסי אומר בארץ ישראל משכירין להם בתים, אבל לא שדות...", ובגמ' בדף כ. מבואר שטעם האיסור למכור לעכו"ם קרקע בארץ ישראל הוא מדין "לא תחנם" – לא תיתן להם חניה בקרקע.  

התוס' (שם ד"ה דאמר) כתב שהאיסור נאמר לא רק בשבעה עממים אלא בכל האומות, וכן דייק בעל הכנסת הגדולה בספר דנא דחיי (לאוין מח דף נח ע"ג) בדעת הרמב"ם שהביא דין זה בהלכות עכו"ם ולא בהלכות מלכים ((ששם הביא את הדינים הנוגעים לשבעה עממים בלבד).

והנה הגאון החזון איש זצ"ל (שביעית, סימן כד), העלה שיש איסור לא תעשה מן התורה של "לא תחנם" במכירת קרקעות ארץ ישראל לגוי, על ידי הרבנות הראשית, אשר נעשו שליחים של החקלאים בעלי הקרקעות, כדי להפקיעם מקדושת שביעית, ושאין חילוק בין אם יש לגוי הקונה קרקע בארץ, או לא, כי בכל קרקע נוסף, בית או שדה, שמוסרים לגוי, הרי הם נותנים לו חניה בקרקע זה. וסיים: (שם אות ד' בד"ה ולפיכך), שלפי זה המוכר הקרקע על ידי שליח, בודאי שלא חלה המכירה כלל מדין אין שליח לדבר עבירה. ומיהו על פי זה ניצולים מאיסור המכירה.

אמנם הרבה אחרונים התירו למכור את הקרקע לגוי בשביעית, ואחת מטענותיהם להיתר היא דברי הרשב"א בתשובה חלק א' (סי' ח'), והטור חשן משפט (סי' רמט), שבגוי שאינו עובד עבודה זרה לא שייך איסור לא תחנם. וכן כתב המאירי (עבודה זרה כ א), וכן כתב הב"ח בחשן משפט (סי' רמט). וכן כתב הגאון הראשון לציון בספר מזבח אדמה (סאלוניקי תקל"ז, דף יב ע"ב), וכן עשו מעשה בעצמם שנים מגדולי ישראל מהרש"א ומהרמ"ם, וכן כתב הגאון מלובלין בשו"ת אמרי שפר (סי' צב), וכן העלה בספר תורת יהונתן, וכן בכלכלת שביעית (עמוד תקפו).

וא"כ כשמוכר דירה בארץ ישראל לגוי שאינו עובד עבודה זרה נחלקו הפוסקים אם במכירה עובר באיסור של "לא תחנם" או שאינו עובר.

[ובשו"ת הר צבי (שם) כתב לחלוק על דברי החזו"א שכתב שאם יש איסור על עצם המכירה הרי קיי"ל דאין שליח לדבר עבירה והמכירה בטלה ולא עשו ולא כלום במכירה שכזו, וכתב שבנתיבות (ריש סימן קפב) כתב שלרוב הפוסקים אפילו בשליח לדבר עבירה המעשה קיים, ומאי דאמרינן אין שליח לדבר עבירה אינו אלא חיוב עונש שהמשלח פטור, וכן הוא בתוס' ב"מ (דף י ע"ב, ד"ה דאמר לישראל) לתירוץ קמא.

והוסיף ששיטת התוס' והמרדכי שבשוגג יש שליח לדבר עבירה, וכאן השלוחים המוכרים בודאי סוברים שאין כאן עבירה ח"ו, שהרי אינם משועבדים לדעת האוסרים במקום שגדולי הדור התירו המכירה, א"כ השליחות אינה בטלה. אך הנמו"י חולק על שיטת התוס' וסובר שבכל גווני אין שליח לדבר עבירה בין שוגג ובין מזיד. והש"ך מביא עוד ראשונים שחולקים על התוס', ויעוין בסימן שמח ובביאור הגר"א (שם ס"ק כז) שמדבריו משמע שהוא מכריע כדעת התוס' שבשוגג יש שליח לדבר עבירה ואפילו לשיטת הש"ס י"ל דיש ס"ס לקיים המכירה דשמא כמו הפוסקים דאין המעשה בטל ואף את"ל דהמעשה בטל שמא הלכה כהתוס' דבשוגג יש שליח לדבר עבירה.]

ג. האם רישום בטאבו קובע את הבעלות:

בב"ק בדף קב: נאמר: "תנו רבנן: הלוקח שדה בשם חבירו - אין כופין אותו למכור, ואם אמר לו על מנת - כופין אותו למכור. מאי קאמר?...אמר אביי, ה"ק: הלוקח שדה בשם חבירו ((ריש גלותא) - אין כופין את המוכר למכור זימנא אחריתי, ואם אמר לו על מנת - כופין את המוכר למכור. אמר מר: הלוקח שדה בשם חבירו - אין כופין את המוכר למכור זימנא אחריתי. פשיטא! מהו דתימא מצי א"ל: מידע ידעת דאנא לנפשאי שקילנא, ופנחיא בעלמא הוא דקבעינא, וזוזי בכדי לא שדינא, אלא אדעתא דכתב ליה שטרא אחרינא, קא משמע לן דאמר ליה: עניינא עבדי לך בהדי ההוא דזבנת ליה בשמיה, ויכתוב לך שטרא אחרינא. ואם אמר לו על מנת - כופין את המוכר למכור. פשיטא! לא צריכא, דאמר להו לסהדי קמיה דידיה: חזו דשטרא אחרינא קא בעינא, מהו דתימא מצי א"ל: אמינא שטרא מהיאך דקא שקלת בשמיה קאמרת, קא משמע לן דאמר ליה: להכי טרחי ואמרי להו לעדים קמך, דמינך הוא דקא בעינא."

הרא"ש (שם אות יט) והרשב"א (שם ד"ה מכלל) כתבו שבגמ' מבואר שאם אחד קנה קרקע וביקש מהמוכר לכתוב את שטר המכר על שם אדם אחר הדין הוא שבעל המעות קנה את השדה ולא מי שכתבו על שמו את שטר המכר ((והנידון בגמ' רק אם הקונה האמיתי יכול לתבוע את המוכר או את מי שכתבו על שמו את השטר לכתוב לו שטר אחר לראיה שהשדה שלו).

הש"ך (סי' קפג ס"ק ב) כתב דלא כדברי הרא"ש והרשב"א ונקט שמי שכתבו עבורו את השטר זכה בשדה, אולם הקצות (שם ס"ק ד) והנתיבות (שם ס"ק ב) ורעק"א חלקו על דברי הש"ך, ופסקו כדברי הרא"ש והרשב"א. 

הרשב"א חידש וכתב שרק באופן שהקונה אמר לעדים שרוצה לקנות עבור עצמו את הקרקע ורק כותב את השטר על שם אדם אחר קנה בעל המעות, אולם בעל המעות אם לא גילה לעדים את כוונתו, ואח"כ טען מי שהשטר כתוב על שמו שהקונה קנה עבורו את הקרקע הרי שמי שרשום בשטר בקרקע זכה, מפני שאנו תולים שאכן בעל המעות קנה עבורו את הקרקע, אלא אם כן בעל המעות יוכיח שקנה עבור עצמו.

ובספר התרומות (שער נא, ט, א) פסק שרק כאשר מי שנכתב בשטר טען שבעל המעות הקנה לו את הקרקע בגלל שהיה חייב לו כסף או מסיבה אחרת נאמן לטעון שהקרקע נקנתה עבורו, אולם אם טוען שזכה בקרקע רק בגלל ששמו נכתב בשטר המכירה אינו זוכה כלל בקרקע, ואנו תולים שבעל המעות קנה את השדה עבור עצמו, וכן נפסק בטור בסי' ס, וכן נקט השו"ע שם בסעיף ט: "ראובן הלוה מנה ללוי, ובשעת הלואה אמר ללוי שיכתבו השטר על שם שמעון, אך שיתנו השטר ליד ראובן, וכשתבע ראובן מלוי בזמנו, טוען: לאו בעל דברים דידי את, הדין עם ראובן". 

ב. ונחלקו הראשונים במקרה שהבעל קנה דירה ורשם אותה על שם שני בני הזוג, והאשה טוענת שנקנה גם מממונה אם אנו מאמינים לדבריה וחולקים את הרכוש בשווה, או שאנו קובעים שהרכוש שייך לבעל בלבד מפני שתולים שהרכוש נקנה רק מממון הבעל, שהרי סתם ממון שברשות האשה שייך לבעלה:

שהנה בשו"ת הרשב"א (חלק א סי' תתקנז) נאמר: שאלת ראובן קנה בתים ועשה השטר בשמו ובשם אשתו ומת ראובן ובאת האלמנה לגבות כתובתה. ויורשי ראובן טוענין כי הבתים כולו שלהם. כי אף על פי שהבתים הם בשמה והיא אומרת שמנכסים שנפלו לה מבית אביה קנו אותם תוספת על מה שכתב לה בכתובתה. הודיעני אם טענתה טענה ואם היא נאמנת דיהיב לה תוספת על מה ששעבד לה בשטר הכתובה ואפילו קנאן מנכסיו שתטול כתובתה ויהיו הבתים שלה?

וענה הרשב"א: אלו קנה ראובן מנכסיו אף על פי שכתב השטר בשם אשתו לא קנתה כדאיתא בפרק הגוזל קמא (דף קב:) בשמעתא הלוקח שדה בשם ריש גלותא. ומשום דמימר אמרי' לפיוסא בעלמא הוא דעבדא להבריח מבעל חוב. ויראה מדבריה שהיא מודה בכך ומתוך טענה שאמרת שהיא תוספת על כתובתה. אבל אם היא טוענת שקנתה שנפלו לה מבית אביה רואים אם מוחזקת בכך שיש לה נכסי מלוג או לאו. ואם הוחזקה בכך וטוענת כן הדין עמה. אבל אם אינה מוחזקת בכך אינה נאמנת ואפילו בשבועה לפי שכל מה שיש לה לאשה הוא בחזקת הבעל.

אמנם בשו"ת הרא"ש כלל צו סימן ד: נכתב: "וששאלת: אשה שטוענת על קצת קרקעות שהניח בעלה שהם חצים משלה, כי בעלה קנה חצים משל מעותיה שנפלו לה מבית אביה, והשטר כתוב בשם שניהם. יראה שכל הקרקעות שקנה בעלה, והשטרות כתובין גם בשם האשה, שהקרקעות חצים שלה. כי אדם הקונה קרקע, אין דרך שיכתוב את אשתו בשטר הקנייה, וזה שכתב שם אשתו, נכרין הדברים שחצי דמי הקרקע הן משלה. אם היה שטר הקנייה כתוב כלו על שמה, הדבר ידוע שהקרקע היה שלה, מה לי כולו מה לי חציו? נדון זה הוי כאלו נכתב השטר לאיניש דעלמא, מה לי אשתו ומה לי איניש דעלמא?"

ג. ובאופן שמחותן אחד מימן את רוב רכישת הדירה עבור הזוג והמחותן השני מימן רק את מעוט הסכום או שלא השתתף כלל ברכישת הדירה דנו הפוסקים אם במקרה של גירושין חוזרת הדירה למי שנתנה או שמתחלקת בשווה כפי שנרשם בטאבו:

היו שפסקו (פסקי דין ירושלים כרך ז עמוד שמ) שאנו דנים את מימון רכישת הדירה ע"י המחותן כמתנה, ומכיוון שבסי' רה בסעיף ו נפסק שמתנה בטלה ע"י אומדנא, הוא הדין כאשר אחד המחותנים מימן לבדו את רכישת הדירה עבור הזוג יש אומדנא דמוכח שהרוכש רשם את הדירה על שם שני בני הזוג רק בתנאי שיחיו בשלום ורעות, ולכן אם הזוג מתגרשים חוזרת המתנה לנותן.

לעומתם, היו שכתבו (בית שלמה אה"ע סי' עט ועזר משפט סי' לג עמ' שפג) שאע"פ שמימון רכישת הדירה היא כמתנה הרי שמכיוון שכתבו את הדירה על שם שני הצדדים מוכח שמי ששילם יותר נתן במתנה גמורה את היתרה לשני הצדדים, ולכן אף במקרה גירושין חולקים את הדירה בשווה.

והיו שנקטו (דרכי חושן ח"ג עמוד קיד) שדנים את הרישום בטאבו על שני הצדדים בשווה כמכר, דהיינו שמי שנתן את מרבית הכסף לצורך רכישת הדירה קיבל תמורה בעבור כספו ((מפני שהצד השני גם מימן מקצת מצרכי החתונה, או מפני שהמחותן קיבל חתן טוב לביתו וכו'), ומכיוון שאומדנא אינה יכולה לבטל את המכר אין הממון חוזר למי שנתנו, והבעל והאשה שהתגרשו יחלקו את הדירה לפי הרשום בטאבו.

ובספרי הפוסקים אריכות רבה בעניין זה (בית יצחק חו"מ סי' עב, דברי מלכיאל ח"ה סי' רלב, ובפסקי דין רבניים חלק א עמ' 113, חלק ג עמ' 75, חלק ו עמ' 257 ועוד).

והנה בנידון דידן שהגיורת אמרה במפורש שקונה את הדירה עבור עצמה, ורק הרישום בטאבו יהיה על שם האם הגויה ודאי הגיורת היא זו שקנתה את הדירה ולא הגויה.

אולם היה מקום לדון לפי הסברה שהובאה לעיל בשו"ת הר צבי, שאיסור לא תחונם אינו תלוי בקניין בפועל אלא בהשלטת הגויים בא"י, עדיין מכיוון שלמי שרשמו עליו את הנכס יש אפשרות לתפוס לעצמו את המקח ולשקר ולטעון שהמקח שייך לו עובר המוכר בכה"ג על לאו של "לא תחנם".

אמנם הנידון יהיה רק לגבי הרישום בטאבו, אבל המקח, שלא נעשה בו איסור כלל, קיים.

ד. העולה מהנ"ל: נחלקו הפוסקים כשנשבע שלא ימכור ועבר על שבועתו ומכר אם המקח קיים, וכתב הש"ך שהווי ספיקא דדינא אם המקח חל.

וכשמוכר קרקע לעכו"ם בא"י יש לדון אם המקח בטל מכוח האיסור, או שהמקח קיים מפני שהאיסור אינו תלוי בקניין.

עוד נחלקו הפוסקים כשמוכר דירה בארץ ישראל לגוי שאינו עובד עבודה זרה אם במכירה עובר באיסור של "לא תחונם" או שאינו עובר.

עוד נחלקו הפוסקים במקרה שהמוכר רושם בטאבו את הדירה על שם אחד שאינו בעל המעות אם בעל המעות קנה את המקח, והרישום אינו קובע את הבעלות, או שהרישום קובע את הבעלות ומי שהדירה נרשמה על שמו הוא בעל הדירה.  ובמקרה שלפני המכירה הודיעו למוכר ולעדים שהקונה הוא בעל המעות, והרישום על שם אחר נעשה רק מחמת אילוצים לכאורה לכו"ע זכה בעל המעות במקח.

אולם יש לדון שגם בכה"ג עובר המוכר בלא תחונם מפני שנתן לעכו"ם אפשרות לתפוס את הנכס.

ומכל הנ"ל ברור שאין המוכר יכול לבטל את המקח מחשש שנעשה באיסור.